管育鹰 | 商业场所提供视听作品观看行为的著作权争议——对新著作权法中视听作品几种传播方式的思考

作者简介

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管育鹰

中国社会科学院法学研究所研究员、知识产权中心主任，中国社会科学院大学法学院教授。

内容摘要：将广播电视播放和互联网中传播的作品以扩音器、显示屏、移动终端等设备再向公众传播，除了法律规定的例外情形，在版权产业发达的国家均被纳入广义的向公众传播权范畴。在我国，商业场所提供视听作品观看引发的著作权争议也日益增多，该行为的定性涉及新著作权法中控制视听作品主要使用方式的放映权、信息网络传播权和广播权的理解与适用。参照域外相关经验，有必要明确再公开传播权的概念，减少不必要的法条解释难题。鉴于新著作权法中广播权概念后半段已包含再公开传播行为，而信息网络传播权概念中尚未明确，可考虑在相关立法或司法解释中明确信息网络传播权控制范围包括再公开传播，同时在权利限制相关条款或其他配套法规中明确侵权例外情形。

关键词：视听作品；放映；信息网络传播；广播；再公开传播

DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2021.04.009

我国2020年修改的新著作权法为应对新技术高速发展和应用，采用了视听作品概念，以涵盖新事物、适应新形势。视听作品指具有独创性的、以连续性有伴音或者无伴音的画面组成，并能够借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品，例如电影、电视剧、短视频和电子游戏画面等。视听作品是传播知识资讯和丰富人们精神娱乐生活的重要作品类型。随着数字技术的发展，作品的传播方式也日益多样化，越来越多的视听作品不再依赖于传统的胶片放映和家用电视播放形式；除专业影院和住宅之外，可观看视听作品的各类商业场所随处可见，例如将视听作品观赏作为相关服务的增值福利的酒店，将视听作品的播放画面用于烘托、营造气氛效果的商场等。不过，从我国新修改的著作权法看，视听作品的主要传播方式仍区分了放映、广播和信息网络传播几种，而实践中视听作品的权利人按细分市场逐一单项授权许可使用更符合自己的利益，一揽子打包授权的可能性不大，由此带来了视听作品著作权侵权判定中各界对相关权项内容及范围的解释和法律适用的困惑。本文以商业场所提供视听作品观看的不同情形为例，探讨相关行为的性质及其侵权争议。所谓商业场所，指所有可以通过各种技术、设备和方式，为不特定公众提供视听作品观赏的经营性公共场所和公共交通工具，包括但不限于影剧院、歌舞厅、KTV、餐馆、酒吧、唱吧、书吧、影吧、俱乐部、旅馆、游乐园、百货公司、便利店、商务写字楼休息区、温泉浴室、健身房、医院候诊大厅、机场或车站，以及飞机、火车、游轮、客运公共汽车、出租车、游览车等。

一、放映权控制的是机械表演行为

放映是传统的影像观看方式，其播放对象通常是制作在胶片等存储载体上的电影作品；当然，对电视节目、活动现场的录像制品，放映机也可播放，摄影、美术作品等也可通过制作为幻灯片的方式通过机械设备投射放映提供观看。从域外经验看，在广义的传播权概念下，各国立法虽然在动态舞台、机械表演（Perform）和静态展现、展示（Display）以及各自对应的不同作品类型等方面有细微差别，但一般都将现场表演和借助机器设备公开再现的机械表演，与广播、信息网络传播一并作为专有权赋予权利人。例如，美国法中将电影作品的放映行为归入“公开表演”、英国法中将“公开表演、放映和播出”并列为同一条款；大陆法系通常将放映这一通过设备对聚集在一定场所内的公众进行展示作品的方式，区别于活的表演行为单独列出，例如德国法中的“公开展示权”、日本法中的“上映权”。我国台湾地区的“著作权法”第25条规定，著作人专有公开上映其视听著作之权利，同时该法第3条第1款第8项规定：“公开上映指以单一或多数视听机或其他传送影像之方法于同一时间向现场或现场以外一定场所之公众传达著作内容”；这一定义中“于同一时间向现场或现场以外一定场所之公众”的描述，较为形象地指向了大众最熟知的典型观影模式，即电影院中对聚集在一起的观众播放电影的行为，同时“现场以外一定场所”也为其他更多样化的商业场所放映保留了一定解释空间。我国新著作权法第10条第1款第10项规定，“放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、视听作品等的权利”；可见，我国与德、日等国一样，在立法上明确放映行为的适用对象包括静态的美术、摄影和动态的视听作品，行为特征是“通过技术设备公开再现”。
（一）关于放映的“技术设备”之理解放映的主要对象是电影作品。我国于2002年开始实施《电影管理条例》、2017年开始实施《电影产业促进法》，对包括电影放映在内的活动及相关行业进行监督管理，影院开设、电影放映也有其专业设备和技术规范等相关标准。不过，对视听作品放映权所指的“放映机、幻灯机等”技术设备之理解，若仍局限于传统胶片电影时代的放映设备，早已不适应技术的发展。事实上，自20世纪末以来，用来播放“胶转磁”视听剧录像带及MTV的录像机，各种播放这些视听作品、音像制品光盘的VCD、DVD光碟机，都曾先后成为风靡我国大街小巷的观影或卡拉OK娱乐方式（值得注意的是，经许可发行的正版录像带和光碟上一般都有不得公开放映的“家庭版”声明）。如今，这些技术设备随着数字技术的出现逐渐退出了历史舞台；在数字技术普及的今天，电影不仅可以用胶片也可以通过数字载体记录，并在固定放映场所或以流动放映设备公开放映，同时还可通过互联网、电信网、广播电视网等信息网络传播。另一方面，在物质生活极大丰富后，人们对精神产品的消费需求有增无减，新的观影和娱乐方式仍层出不穷；而且，与有形音像制品的“家庭版”播放时代一样，尽管在家就可随时通过网络或电视观看视听作品，但专业影院等商业场所的播映仍然具有不可替代的功能，我国院线放映产业在“互联网+”的冲击下经过扩张、压缩与整合，作为“综合性消费空间的中转角色及其公共空间的集体体验属性”更加突出，汽车影院、酒店影院、点播影院、景区影院等“电影+”的多元泛娱乐模式不断发展。可以说，数字技术的应用极大降低了视听播映的行业门槛，放映不仅仅发生在以往具备专业放映设备的影剧院，而且为适应不同消费需求呈现出多元化的放映模式。因此，对“放映”的理解，应着重于其特有的传播方式而非特定的技术设备。也即，放映指可以在现场直接通过设备将作品内容映射到屏幕让观众感知，而不需要通过有线、无线、网络等方式传输作品信息到接收设备，再通过技术设备转换为观众可感知的作品声像内容。基于此理解，无论通过专用放映机，还是通用电视机、计算机、移动终端或其他技术设备，对视听作品的“放映”行为，就其本质而言，是通过播放视听作品有形载体（包括移动载体和固化在放映设备中的数字化复制件）对现场公众进行视听作品的机械表演。另一方面，在业界所称的多元化放映模式中，也不乏通过著作权法意义上的广播、信息网络传播方式进行播放或提供观赏的方式，但其本身具有受制于信号、网络传输技术可能存在的不稳定性，在播出质量效果方面与依托有形载体的放映有区别；尤其是在移动放映设备和移动公共交通工具上放映，若在相应公共空间播放设备内未存储视听作品而是通过接入广播电视或互联网方式提供，则效果更为不同。当然，飞机、游轮等大型公共交通工具，除了直接利用放映设备提供视听作品观赏外，也可能设立局域网点播系统或通过有线闭路电视播放，这就涉及本文后面讨论的信息网络传播和广播行为。
（二）关于“公开再现”中“公开”之理解明确“放映”的概念后，放映行为是否侵害受到著作权法保护的放映权，还需要判定是否属于“公开再现”。放映是将作品内容公开再现的行为，首先需通过技术设备实现，这也是放映区别于同样是面向现场公众的美术等作品的公开展览、展示之处。并非所有的放映行为均受到著作权人的专有权控制，只有在未经许可“公开”放映的情形下才可能侵权，例如购买了合法视听光盘后在家自己播放欣赏就是合理使用行为。关于何谓“公开”，美国版权法的相关定义可供借鉴，即包括（1）在向公众开放之场所，或有家庭及其正常的熟人社交圈范围外的相当数量的人之聚集场所表演或展示作品；（2）以任何装置或方法，向（1）所指的场所传输或传播作品，或向公众传输或传播、不论能接收该作品内容的公众成员是否处于同一场所或是否同时接收。虽然该定义的第（2）段包含了向公众表演、展示的装置和方法区别于放映的传输、传播等行为，但不影响对第（1）段“向公众开放之场所”概念的理解；也即，只要是在家庭和密友（指人数有限的私交密切的朋友，而并非社交媒体上的“好友”）范围之外的不特定公众可进入的物理空间，无论是室内还是室外，即满足公开的要件。美国国会报告指出，版权法第101条所称的公开表演，包括在俱乐部、旅舍、工厂、营地、学校等“半公开”场所的表演。实践中，美国法院意见颇为分歧。在20世纪80年代录像机盛行时，对于录像厅包间、旅馆等播放视听录像带供客人观赏的情况是否属于“公开”，有法院认为在拥有高度隐私的客房内，“影片播送并未在开放于公众出入场所发生”，即由房客租录像带后回房间独自观赏与在自宅中观赏无异；但随着放映技术设备的发展及其带来的商业模式的更新，有法院认为虽然饭店旅客在单独房间内享有观看影片的隐私，但他们仍是“公众的一部分”。在卡拉OK娱乐模式首创的日本，围绕MTV放映行为产生的诸多案例中，当事人、司法部门、学界关注的是间接侵权等问题，对包间内的放映是否属于公开似乎没有发生争议。虽然公众概念通常指向不特定多数人，但《日本著作权法》对“公众”的定义中包含了“特定的多数人”。”我国的情形大同小异，在新世纪初的一批关于MTV著作权争议中，各界的争议焦点在于作品与录像制品的区别以及集体管理组织的收费分配等问题。这些讨论其实都默认了KTV包间放映属于公开再现，也即，虽然此类商业场所为消费者提供更多隐私与时间选择，但因其对公众开放，纵使不同消费者是先后在不同时间观看且不排除仅一个人独自观看，但包间内的播放仍构成公开。
（三）放映与广播、信息网络传播之边界尚待明晰一般认为，公开放映与广播、信息网络传播（向公众传播）在传播方式上有不同，即放映针对的是一定场所内的现场公众，而广播、信息网络传播针对的是潜在公众，不要求公众必须事实上同时出席在聚集场所或同时看到作品的播映。有学者将放映划归“现场传播权”，广播、信息网络传播划归“远程传播权”，这有助于形成广义传播权的概念，但在个案中用于阐释某具体行为受现行著作权法中的放映权还是信息网络传播权控制时仍面临困难。特别是，由于我国著作权法上明确区分了不同权项，实践中权利人在同一作品商业利用的细分市场上，存在分头授权的可能，这使得纠纷发生时仔细分析授权约定具体内容及其对应的法律规则十分必要。然而，我国新《著作权法》在第10条中虽然对各项与传播相关的权利均给出了定义，却没有明确区分并提炼各类传播权的特征，实践中因对相关权利所控制的行为之性质理解不一发生的裁判不统一现象时有出现。对于卡拉OK包间、私人影院、网吧、酒店等场所播放视听作品的行为，尽管各界对其属于公开传播没有产生过质疑，但未经许可的此类行为具体侵害的是放映权还是信息网络传播权仍有争议。早些年，对放映行为应当基于有形载体的看法是有一定共识的。例如，有法院认为，被告在未经原告许可的情况下，以商业目的擅自将涉案作品存储在其经营的私人影院场所包厢的放映设备中，并向消费者提供涉案作品的播映服务，侵犯了原告的复制权、放映权。也曾有审判人员归纳了相关案件指出，如果观看的是存储在点播机里的视听作品或MTV（单机版），则经营者提供观看的行为构成公开放映，如果MTV是通过局域网里的VOD点播系统（联网版）调取播放，则涉及的是信息网络传播权。应该说，这一认识较好阐释了放映权和信息网络传播权所控制之行为的区别。学界也存在相同的观点，并将此推及适用于不符合著作权法规定限制与例外范围的使用。对于使用DVD等载体或直接固化于硬件设备中作品进行点播的行为，其实至今并无争议，例如未经许可将作品存储于卡拉OK点唱系统曲库中提供包间点播属于放映。但是，随着机顶盒、APP聚合等技术的出现，从互联网调取视听资源在商业场所提供观赏不难实现，学界和司法界对此类行为在认知上出现了分歧。北京市高级人民法院通过司法文件（以下简称北京高院文件1）指出，“未经许可将来源于信息网络的电影等作品，通过放映机等设备向现场观众进行公开再现的，构成侵害放映权的行为，但法律另有规定除外”。有学者支持这一意见，指出“点播影院”的传播行为面向位于该传播发生地的公众，涉及的并不是远程传播权，而是现场传播权，在我国只能对该行为适用放映权，而不是信息网络传播权。基于以上分析可见，对公众开放的商业场所提供视听作品观赏属于公开再现在我国并没有争议，但随着技术发展，放映设备与通过信息网络传播所使用的设备逐渐融合，未经许可的播映究竟侵害权利人的哪项权利尚存疑问，前述北京高院文件1反映了目前司法界对两项权利的本质属性认识还存在分歧。

二、信息网络传播权控制的是交互式传输行为

（一）信息网络传播是一种信息的交互式传输方式从历史上看，保护权利人控制作品复制和传播的经济权利是整个著作权法律制度建立的初衷。随着科学技术的发展，作品的利用方式越来越复杂，著作权经济权利的内容也不断延伸。在网络环境下赋予著作权人对其作品交互式传输的专有权，是国际知识产权保护制度发展进程中各国达成的共识。1996年的《世界知识产权组织版权条约》(WCT)在第8条“向公众传播权”中采取了包容性强的“伞形解决方案”，以便缔约各方能够在一定范围内，自由地在其国内法律中确定交互式传输的法律性质以及实施国际公约相关义务；从立法实践看，该条关于“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”的表述，各国采取的路径有所不同。为解决新技术的广泛运用带来的利益平衡问题，我国2001年修改著作权法时，为著作权人增加了“信息网络传播权”，即第10条第1款第12项所指的“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”，并于2006年通过实施《信息网络传播权保护条例》。显然，我国著作权法上的信息网络传播权定义直接引用了WCT关于“向公众传播权”中对交互式传输的表述；但是，“向公众提供”的含义是需要结合国内法来理解适用的，而我国虽然接纳了交互式传播的概念，但尚缺乏能充分阐释此概念的著作权制度实施经验。特别是，关于广义的传播权及其各项子权利的具体概念，我国在理论上的研究也不够深入，导致实践中对信息网络传播行为本质、侵权判定标准等关键问题的认识一直存在分歧。除了现场表演是通过真人传播作品内容外，发行、机械表演、展览、放映，均是依赖于有形原件或已经固化的作品复制件再现作品内容从而使公众感知；而广播和信息网络传播则是通过无形信号和信息的传输和接收使公众获知作品内容。只不过前者是单向实时的信号传输，而后者是交互式传输，这两种传输均离不开初始传播源，但传输行为本身并不必须以传播者实际持有有形传播源为前提而是只要实施了相关传输行为即可，广播组织对自己播出的广播、电视可以禁止未经许可的转播行为即为例证。考虑商业场所提供视听作品观赏的行为是放映还是信息网络传播，抑或是广播，还需紧扣这三种行为的本质特征来判定。实践中，各界对我国著作权法上采用的“选定的时间和地点”这一表述争议并不大，事实上早在通过有形音像制品播放观影的时代，以购买或租借录像带等方式并非不能选定时间地点，只不过花钱耗时费力兼麻烦。同样，对“公众”“获得作品”等概念的理解，与传统的表演、广播、放映等传播方式中涉及的相关概念也无实质差异。因此，本质上说，信息网络传播是一种新兴的、基于数字和网络技术运用的交互式传输行为，通过交互式技术极为便捷地提供、传输海量信息，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品。但是，如上所述，对于网络环境下商业场所未经许可提供视听作品观赏的行为，究竟是侵害了信息网络传播权还是侵害传统的放映权，各界对此至今仍未有共识，其中争议焦点是关于著作权法中使用的“提供”这一概念存在不同的见解。
（二）“向公众提供”的含义有待达成共识如前所述，我国著作权法上关于信息网络传播权概念的表述直接来源于WCT。在立法上明确此项新兴权利后，我国司法实践中出现了一大批网络侵权纠纷案件，法院对这些案件中被告是否侵害信息网络传播权的判决理由迥异，由此引发各界诸多争议。有学者认为，争议产生的根本理由是对网络传播行为的认识尚有模糊之处，提出了将作品上传或以其他方式置于向公众开放的联网服务器或计算机中构成“网络传播行为”，并进一步阐述“服务器标准”是多数国家的司法实践认同的，也符合我国信息网络传播权的立法原意，对新网络技术的包容性强且权利人的合法利益可以通过间接侵权规则得到合理维护。与此相似，有司法界研究者认为，信息网络传播权控制的“提供行为”系指最初将作品置于网络中的“初始行为”。“服务器标准”在北京市通过司法文件（以下简称北京高院文件2）得到执行，即“网络服务提供者的行为是否构成信息网络传播行为，通常应以传播的作品、表演、录音录像制品是否由网络服务提供者上传或以其他方式置于向公众开放的网络服务器上为标准”；在后续的诸多网络侵权纠纷案件的审理中，这一意见也得到体现，有判决直接指明“服务器标准作为信息网络传播行为的认定标准最具合理性”。不过，面对不断翻新变化的盗链聚合、深层链接等网络传播技术给著作权保护带来的严峻挑战，以主观过错为条件的间接侵权责任判定较为困难，加上间接侵权责任承担中“通知-删除”规则的繁琐等问题，学界在考察信息网络传播权控制的“提供”行为时，提出了“用户感知”“实质替代”“实质呈现”等其他便于直接追究网络服务提供者责任的理论阐释。鉴于我国著作权法直接引用了WCT表述，有学者考察了“提供”的含义，认为“提供”是个涵盖范围非常广泛的、技术中立的用语，“向公众提供权”包括通过上传至服务器向公众直接提供的行为，也包括深层链接等向公众间接提供的行为。与此同时，司法界在认定信息网络传播权内容中的“提供”行为时，在继续采用强调“初始上传”的服务器标准的同时，也考虑了可视为“提供”的某些“实质替代”行为的可能性，并由最高人民法院通过司法解释确立。但是，该司法解释对“提供”行为的表述，除了“上传”指向服务器标准外，“将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中”究竟是何含义并不清楚。另外，司法解释就“实质替代”所例举的网页快照、缩略图，通常只能适用于文字、图片等可静态呈现全貌的作品，对于需要数据流连续传输才能动态展现使公众可感知获得的音乐、视听等作品和表演，采用链接、聚合APP等不用直接上传但可使公众获得内容的行为，到底是直接提供还是间接（帮助）提供也未明确。对此，有研究者提出了“后续提供标准”，认为以盗链方式进行的视频聚合，盗链者虽然未直接将视频下载或缓存到其服务器上，但其侵入正版网站服务器链接播放或调用该视频内容提供给用户，此种后续提供行为扩张了作品传播范围，构成对信息网络传播权的直接侵害。
（三）“置于信息网络中”判定规则需要细化以上国内学界和司法界在理解信息网络传播权内容及本质之核心概念“提供”时存在的分歧，对本文讨论的商业场所提供视听作品欣赏行为的法律性质判定具有重要影响。从交互式传输的本质看，将受保护内容上传到网络中使公众可按需获取，无疑是最典型的信息网络传播权控制的行为，但提供置于信息网络中受保护的内容这一行为，是否必须首先将其上传到网络是可以讨论的。未经许可有意地将已经置于网络中的受保护内容以交互式传输方式向公众提供（只要点击即可启动网络传输过程并获得作品），实际上就已经实施了信息网络传播行为，过于强调服务器标准甚至将其作为构成信息网络传播行为的前提条件，容易使行为人的责任从直接侵权向间接侵权逃逸，加重权利人举证和维权负担，尤其当服务器在国外的时候。理论上讲，商业主体只要实施交互式传输的行为并使得这些内容处于可被公众按需获取的状态并最终发送传输，就可能受到信息网络传播权的控制，除非其属于WCT第8条的议定声明所说的“仅仅为促成或进行传播提供实物设施”。遗憾的是，“仅仅为促成或进行传播提供实物设施”究竟所指为何，本身又是值得讨论的问题。例如，提供深层链接、聚合软件，是单纯的中立的被动的技术服务，还是积极参与内容提供的网络服务？间接承担帮助侵权责任与承担直接侵权责任有何区别？“明知”“应知”认定的困难和“通知-删除”规则适用的不确定性是否造成大量网络服务商借助“避风港”原则逃逸著作权帮助侵权责任？篇幅所限，本文对这些问题不再展开论述。对于未经许可“仅仅为促成或进行传播提供实物设施”的行为人而言，可以确定的是其不直接侵害WCT中的“向公众传播权”，但不等于其必然不用承担间接侵权责任。值得关注的是，前述司法解释中“设置共享文件或者利用文件分享软件等方式……置于信息网络中”的措辞与北京高院文件2中的“以其他方式置于向公众开放的网络服务器中”（明确指向服务器标准）显然是有区别的。应该说，除了上传至服务器这一毫无疑义的典型的网络传播行为外，司法解释体现了将更多形式的交互式传输行为纳入信息网络传播权控制范围的可能性，但其表述方式仍然是不清晰的，过严解释即与服务器标准重合，过宽则可能与欧盟的“新公众标准”一样带来不确定性，同时“设置共享文件或者利用文件分享软件等方式”也可能拘泥于具体技术手段缺乏前瞻性。因此，下一步通过补充解释或案例指导的方式，给出更为细化的适用条件以便于界定除了“上传到服务器”之外的其他对“置于信息网络中”的内容进行交互式传输的行为。概言之，未经许可有意识地通过自己提供的可以启动交互式传输的服务，使公众可以获得来源于信息网络中的他人作品等内容，即可能侵害他人的信息网络传播权。当然，仅提供实现技术服务的实物设施，并不参与任何交互式内容传输的行为不构成信息网络传播。例如，旅馆提供计算机等联网设备，客人上网后登录自己的合法账号观看视听作品，甚至即使点击观看盗版网站资源，目前仍不属于著作权法追究责任的范围。但旅馆（或与他人合作）以自建智慧影音系统（直接或引导客人）装载专门APP播放器等方式，使客人能够获取网上资源观看的行为性质显然不同。
（四）明确提供来源于信息网络的视听作品之观看行为的性质基于以上分析可知，信息网络传播行为的本质是对置于信息网络中的信息的交互式传输，这与再现固定于有形载体上的信息之放映行为有所不同，也与单向传输的广播及其同步转播有差异。回到本文所讨论的商业场所提供他人视听作品观赏的行为，其性质之界定也需要考察具体的提供方式，即究竟是直接通过放映技术设备播放本地持有或存储的作品载体，还是通过交互式传输的方式调用置于信息网络中的数据流使公众观看到作品。从产业发展进程看，目前我国电影发行与片源提供主体仍是院线，商业影院票房仍是考核电影作品经济效益的指标。而通过院线“发行放映”电影的模式无疑要依靠有形载体，即使是基于数字化发行的放映，也是依赖固化硬盘而非网上传输的数据流资源。不过，从产业发展趋势看，提供特色化、差异化观影服务的点播影院越来越多地利用交互式传输方式。为此，国家新闻出版广电总局在2018年2月颁布了《点播影院、点播院线管理规定》，把私人影院、影吧、网吧等商业场所的播映资质、片源引入等纳入监管，使其在包括获得著作权授权在内的各方面合规经营。从技术角度说，传统视听行业所称的基于有形载体的“发行”在各类以小型点播影院作为增值服务的商业场所使用的可能性日益减少，即使是专门提供视听服务的娱乐场所，目前通过局域网也已经能够以交互式传输方式提供较为稳定流畅的观影体验。随着信息网络技术的快速发展，今后产生可实现高质量放映效果的、无需视听作品实体载体的互联网观影方式也有可能性，“三网融合”更提供了可供放映的丰富视听资源。从著作权法角度说，点播影院并非因“点播”二字体现了交互性就仅仅涉及信息网络传播权，以放映设备播放视听作品的本地实物载体显然涉及放映权，而有的经营方式还接入有线电视等广电网络提供私人定制播放环境等服务，则可能涉及广播权。无论使用哪一种片源播放，都应取得相应权项所有人的合法授权。在司法实践中，我国早在卡拉OK娱乐盛行时代即已讨论过MTV作品点播问题。如前所述，本文认为，“点播”这一“为观众观看自选影片提供放映服务”的行为，与体现交互式特征的“选定时间和地点”一样，并非信息网络传播行为的本质要件，是否采用交互式传输方式将视听作品提供给公众才是。因此，在商业场所放置视听作品载体（录像带或光盘、移动硬盘、U盘等），或将视听作品提前装载、下载在观影场所的点播系统里，用户可直接选择点击播放的观影方式，虽看似有人机交互操作流程，但实际上并未产生将置于信息网络中的视听作品内容远程调取到本地播映设备的交互式信息传输过程，其本质是一种放映行为。当然，放映行为是否合法合规，除了符合国家相关主管部门对点播影院运营的各类相关规定外，也要看提供观影者是否持有合法片源，即用于放映的有形载体或复制件未侵害权利人的复制权、放映权。但是，如果提供观影者在现场并无合法片源，而是通过专门的点播系统或机顶盒等其他技术设备远程调用置于信息网络（包括向公众开放的局域网、互联网、广电网、通信网）中的视听作品传输至本地接收设备播放，则属于侵害信息网络传播权的行为。由此看来，北京高院文件1将“来源于信息网络的电影等作品，通过放映机等设备向现场观众进行公开再现”的行为归入侵害放映权的行为，语义不是十分清晰。因为来源于网络的视听资源可能被复制下载、存储在本地媒介上，也可能仅以网络流媒体形式以包括通用计算机或家用影音系统在内的各种放映设备播放。需要注意的是，为商业目的下载网络资源使用的行为大多数属于侵权，仅在同时获得信息网络传播权、复制权和放映权的许可时，下载到本地提供放映观看才合法。换言之，获得著作权人信息网络传播权独占性权利的不等于获得了复制权，是否可再许可他人网络传播需要看具体约定，即使可以再许可，没有获得复制权也不得许可第三人为商业目的下载使用。因此，点播影院具体行为的性质还需要依据个案事实来判定，一概而论将所有行为都划归侵害放映权，容易在理论和认知上产生一定困惑，也可能与实践中的诸多判决发生冲突。近几年，继私人影院相关纠纷后，我国各地出现一批涉及酒店与第三人合作安装点播系统向房客提供观影服务（通常以“智慧酒店系统”“客房电视系统”等为名，有时合作方还包括通信运营商），被拥有涉案作品全网独家信息网络传播权的视频经营主体控告侵权的案件，该利用点播系统联网播放影片的行为鲜有被认定为侵犯放映权的，原告主张的信息网络传播权侵权救济均得以支持。至于酒店是否与点播系统服务提供者构成对信息网络传播权的共同侵权，则需要依个案情形具体判定。例如，有法院认为，酒店与第三人分工合作在酒店客房内为住客提供涉案影片的付费点播服务并以此获利，该行为构成共同侵权，双方合同关系不影响侵权行为的性质认定。值得关注的是，有些情形下，作为被告的酒店尽管注意合法合规以避免侵权，但仍因业内对线下播放、局域网播放、互联网信息资源播放通常分不清，尤其是著作权具体权项、许可证内容、权利主体的分散等问题难以搞清，而误以为合作方是权利人，最终被判侵权，反映出目前产业现状的混乱。需要指出的是，网上播放视听作品，除了信息网络传播的交互式传输方式外，还有单向传输行为，即传统意义上的广播权所指向的实时传播及转播行为。

三、广播权范围的扩张及“再公开传播权”概念的塑造

（一）我国对著作权法上广播权的讨论和研究不足虽然不论以何种方式向公众提供视听作品观看都要通过显示屏，但实现作品再现和感知的技术设备以及对公众的界定方式有所不同。如前所述，针对现场观众的直接放映和针对远程公众需求的个性化点播（信息网络传播）是两种最主要的方式，但除此之外，商业场所还可安装一部或多部电视机或音像显示设备，并通过闭路或有线电视系统、仅单纯开机、采用相应技术设备增加播映效果等方式，播放视听作品或提供电视台正在播出的视听作品节目供欣赏。与信息网络传播不一样的是，我国的立法、司法、学术、产业各界均对广播权的概念及其范围的研究讨论极少，且由于广播电视播出业务企事业分界模糊的特殊性，长期以来广播组织兼具著作权人和传播者角色时的不同权利义务不易辨识，产业上还未形成较成熟规范的市场交易机制。因此，尽管在著作权法第三次修改过程中，各界对网络环境下广播组织权内容的扩张讨论较多，但与之相关的很多重要问题未有定论，特别是广播组织权行使时，与著作权和相关权利人的广播权、信息网络传播权的关系，立法上最终采取了比较原则的规定，具体争议还需在法律实施中，结合法律规定和各方之间的合同约定，辅以理论阐释加以解决。关于商业场所提供视听节目观看的行为，以有形载体或存储在硬件上的复制件进行放映，通过局域网或互联网传输方式进行播放前文已经论及，这里讨论其所涉及的著作权法意义上的广播权问题，以下分别讨论几种可能的情形。1.通过自建的有线电视站播放首先要指出的是，国家对以无线、有线、卫星等方式开设广播电视台依法实行管理，因此这里的讨论以商业场所自建的广播电视站合法为前提。从产业发展历程看，通过无线信号传送影像的情形在今天日益少见，此类使用天线的电视系统自20世纪80年代末在我国即开始被使用电缆、光纤的有线电视系统取代。1990年11月国务院批准广电部发布《有线电视管理暂行办法》，我国有线电视进入快速发展期，随后卫星电视、高清数字电视等也先后进入人们的生活。其次，这里不讨论“闭路电视”的问题，尽管其早期曾用于商业场所的节目播放，国务院出台的相关规定中也提及视听作品播放问题，但就目前而言，闭路电视主要指用于宾馆、机场、医院和企业生产等特殊场所的视频监控系统，本文不将其归入商业场所依法设立的自建有线电视站。商业场所通过自建的有线电视站播放视听作品涉及的广播权问题，在我国长期被忽视，或者说还未及留意和探讨，视听作品的欣赏模式就已经飞跃到了通过有线或无线局域网提供的网络时代。从受众角度上看，相对封闭的场所空间里的有线传输，与局域网传输十分相似，都可以通过有线电缆实施，且酒店等商业场所安装的有线电视网络，除了按规定转播相关电视台的节目外，也可提供VOD交互式点播。在技术方面，有线电视传输与网络传播有区别：前者是有线电缆连接传输，对外可接入广电网络，点播只有极少数有线电视站才能实现，而局域网采用的无线或有线网络连接，对外可通过IP协议接入互联网，IP网络本身的交互式传输特征使得内容上传和获取非常便捷。从著作权法的角度说，通过有线电视站播放视听作品等录像带（有线电视站不得自制并播出节目），属于作品著作权人的广播权范畴，其行为性质的判断根据两种不同的播放源有所不同。其一，以购买等渠道获得的有形载体作为播放源的，应当获得著作权人的广播权许可，除非该载体标明可商用。现实中，我国市场上合法渠道发行的音像制品，一般都是不得商用的家庭版，商业场所未经事先许可通过有线电视站播放将导致侵权。其二，商业场所根据与所接入的有线电视系统的规定或约定，可录制、复制其播放的包含视听作品的节目，其对录制品的再播放也属于广播权范畴，其行为的合法性要根据播放源获得著作权人许可的范围是否包括录制后的再播放来判定。换言之，首次播放的广播组织应当事先与权利人明确约定播放期间、地域范围、次数、是否可以再许可他人转播、是否可以提供点播、播出节目录制后是否可以再公开传播等内容，没有明确约定的依法视为未许可。因此，无论哪种播放源，商业场所播放视听作品，均需要获得著作权人对广播权的明确授权。需要指出的是，有线电视传输和局域网极为相似，特别是随着广电网和互联网、电信网的逐渐融合，理论上的广义传播权概念正在形成，但从实务的角度说，作品的著作权是整个版权产业的源头，传播者行为性质的判定，仍然要回到其与著作权人的具体约定上来，在授权时未明确授予的，应按现行著作权法对相关权项的表述来界定。例如，对于IPTV回看，既然是基于互联网IP协议的交互式传输且提供者并无来源于著作权人的对节目录制品再公开传播的明确授权，仍应按信息网络传播权对应的行为判定。对于VOD点播问题，尽管利用了有线电视线缆，但属于局域网传播的，也以信息网络传播权解释。2.单纯开机将接收到的电视台播放内容提供观看商业场所安装有线电视线路，提供普通电视机，单纯开机客人即可欣赏电视台播出的视听作品节目是十分常见的情形。例如酒店房间里均安装了有线电视的，房客打开电视即可观赏电视台正在播放的节目，很多餐馆、咖啡厅、酒吧、写字楼大厅休息区等场所，为了烘托休闲自由的气氛或供打发时间，往往摆放电视供客人自行开机调台直接收看。对于此类在接收端向公众提供电视节目观看的行为之性质，在理论和实践中的认识均有一定疑惑。美国是在立法上将所有这些情形纳入权利人的公开传播权范畴，再通过设立专门的不侵权例外条款来解决。例如，《美国版权法》第110条列举的多项公开传播权侵权例外中，包括公共场所以家用接收装置收视或收听，以及餐饮或非餐饮等设施的公开播放的免责规定。但值得注意的是，该侵权例外适用的条件非常详细，涉及设施空间面积、用途，视听装置数目、大小、位置等，主要针对家庭和小型商业设施。《日本著作权法》的制度安排与此类似，即在第23条第2项规定了著作权人有“以接收信号之装置向公众传达”的权利，同时也在第38条第3项规定了侵权例外。对于小餐馆等商业场所单纯开机看电视的行为，有学者认为，无线、有线广播均可由多人同时接收信号后收视或收听，著作权人对此应有心理预期，并在授权给广播者进行公众送信时就取得相应报酬，在此情形下法律应优先考虑接收信号人与收视、收听人。事实上，安装有线电视系统的小型商业场所，如果仅开机提供视听作品欣赏，并未加装任何转播、扩大播放范围和增加播放效果的设备，例如旅馆里虽每个房间都安装有线电视但属于单独付费账号入户的，与房客在家看电视并无区别，并未侵害著作权人的广播权，除非著作权人许可电视台广播权时明确有线方式对象只能是家庭用户而不得为商业场所。从我国已有的司法实践看，著作权人与广播电视台的广播权许可合同内容极少披露，因此是否区分家用和商用无从判断，但商业场所可以安装有线电视是常识，通过有线电视可以观看电视台播放的视听作品是电视台行使被许可之广播权的必然结果，若著作权人未明确排除这一使用方式，通常可以解释为商业场所可通过安装的有线电视（单纯开机）收看电视台播放的作品。不过，若此类单纯开机的商业场所将播放电视（例如热播视听剧名、“世界杯”等体育赛事）供客人欣赏作为营销手段，即使不侵害广播权，也有构成不正当竞争行为的可能。3.将接收到的电视台播放内容进行再公开传播商业场所有时为了保障更多受众获得较好的视听效果，会通过分线器、电缆、显示屏、扩音器等技术设备将接收到的电视台正在播放的内容传送到不同的房间或地点供客人欣赏，这种情形在日常生活中也不鲜见，尤其是在大型场所。例如私人影院、旅馆里仅有一个或几个有线电视入户账号，但通过线路系统的改造，未经许可将有线电视信号延伸至每个房间和餐厅、走廊、多功能室等地方。又如商业广场在公共休息厅安装巨大的屏幕，将接收到的有线电视节目通过大屏幕及其配套扩音设备同步播放供客人消遣，这些行为显然超出了普通家用收视的范围，涉嫌侵害著作权人的广播权。对于此类行为，从域外经验看，均将其定性为受向公众传播权控制的再公开传播行为。《美国版权法》第111条中关于商业场所侵权豁免的播放装置要求之详细规定足以说明，通过加装显示屏和扩音设备等扩大广播范围的不属于合理使用。欧盟法院（CJEU）关于向公众传播权概念阐释的“新公众”标准，实际上也来源于广播权而非信息网络传播权。在1999年的Egeda案中，总检察长认为将广播电视信号转发传送到旅馆私人房间的行为，属于《伯尔尼公约》第11条之二第(1)项(iii)款所说的“将原广播以扩音器或电视屏幕等其他任何类似的传达工具再公开传播”，因为作者在授权广播者使用时，仅考虑到直接用户，即拥有接收设备的个人及其家人才能收看节目。该观点被CJEU接受，并在随后的SGAE案判决中，明确指出“新公众指不同于作品首次传播行为所直接针对的公众”。德国、日本著作权法对著作权人通过接收装置将作品再公开传播的“广播和向公众提供之再公开传播”或“再公开传送”专有权也有明确规定。我国关于影院、餐馆等场所播放视听作品的争议虽时有发生，但各界对著作权法中的广播权的内容及其延伸范围讨论不多。实际上，早在2001年第一次修改著作权法时，对广播权的定义即包含了“通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”，这一指向广播之“再公开传播权”的表述也为2020年新法采用。因此，虽然之前著作权法关于广播权的立法表述前半段比较含混（修改后表述更为清晰）但后半段赋予著作权人再公开传播权是明确的。基于此，除了合理使用的例外情形，商业场所实施《著作权法》第10条第1款第11项之再公开传播行为的，将构成侵害广播权。鉴于我国新著作权法关于权利限制的第24条未明确构成广播权侵权例外的情形，司法实践中遇到相关争议时可能存在诸多不确定性，需要运用该条款兜底的第13项，以“法律、行政法规规定的其他情形”加以解决，具体情形可参照域外经验制定。
（二）我国著作权法应明确对信息网络传播内容的再公开传播权传统的通过广电网络（包括无线、有线、卫星）信号传播的行为属于我国著作权法上的“广播权”范畴，这在理论和实务界没有争议，因此基于广播的“再公开传播权”较易理解和接受。通过数据信息远程传输向不特定人提供，使其在选定的时间地点获知作品内容的专有权，属于我国著作权法上的信息网络传播权范畴；但实践中，基于信息网络传播的“再公开传播权”之性质则认识不统一。事实上，信息网络传播与广播一样，都属于广义的向公众传播行为，虽然著作权法赋予权利人控制的通常是交互式或单向传输信号的启动或发送端的行为，而非接收端用户的收听收看行为，但随着传播技术的发展，向公众传播权的范围逐渐扩张。从广播权授权实践的国际经验看，除法律另有规定外，商业性的“二次使用”，通常需要著作权人与广播者明确约定。在面对“新观众”时，日益便捷的信息网络传播所覆盖的范围，与传统无线、有线、卫星电视广播相比只多不少。换言之，在今后的“再公开传播”行为中，对交互式传输内容的再利用，会比单向实时的广播所传播的内容多，例如本文前面提及的通过机顶盒、专用APP等硬件设备或软件技术，从互联网调取视听资源在酒店等商业场所提供观赏的情形。在酒店侵权相关案例中，虽然多数争议都是围绕信息网络传播权进行的，但也有个别案件的被告以自己的行为属于广播权范畴，而原告仅享有信息网络传播权、不适格作为抗辩。此外，也有以北京高院司法文件1为代表的观点认为，商业场所将来源于网络的电影等作品，通过放映机等设备向现场观众进行公开再现的行为，侵害的是放映权。鉴于存在分歧，有必要明确著作权人对信息网络传播的内容有“再公开传播权”，将司法个案中认为商业场所提供网上资源给客人观看构成侵害信息网络传播权的主流意见，上升为司法解释或通过《信息网络传播权保护条例》的修改加以明确。

四、余论

综上所述，本文认为，放映是以机械设备播放视听作品载体再现其内容的行为，其特征是向聚集在现场的观众直接演示作品内容，不涉及作品转换为信号或数据信息并以有线、无线等方式单向或交互式传输的过程，后两种向公众传播行为分属我国著作权法上的广播权和信息网络传播权控制范畴。根据传播技术的发展和商业模式、消费习惯的变化，后两种向公众传播的行为应延及基于二者传播内容的同步再公开传播。以点播影院、酒店为典型代表的商业场所提供观影的相关纠纷，涉及我国著作权立法上作了划分的、与新技术紧密相关的放映权、信息网络传播权、广播权。如果理论上对这些权利概念和内容的理解尚不统一，产业界在合同签订时可能对相关权项和合法使用范围不甚明了，在诉讼中维权能力和抗辩技能的运用和掌握方面也比较欠缺。因此，在新著作权法实施之后，有必要继续就新技术带来的问题展开讨论，以便为司法裁判标准的统一、产业的良性发展、公众的守法意识和消费习惯养成等提供智力支持。本文对点播相关的一些问题，还有诸多思考因主题和篇幅等关系，没有逐一深入讨论。例如被认定侵权的商业场所的赔偿额判定，几乎所有的判决都采用了法院系统偏爱的“酌定”方式，但涉案的很多都是智能点播系统，而被告提供的关于“侵权所得”的计次计费相关证据均得不到法院支持，是否合理值得探讨。此类纠纷还出现批量维权现象，可能涉及对商业性维权在判赔额方面的统筹考虑问题，以及原著作权人之外的商业主体买断某项财产权后因独家一揽子许可、收费定价等引起的垄断争议。另外，对于牵涉面广泛的涉网著作权纠纷，不断积累的裁判文书不仅为公众和产业界提供普法的好素材，也为法律共同体的探讨输出丰富的研究资料，最终有利于知识产权法律制度的不断完善。希望知识产权裁判文书能在不牵涉国家安全、隐私、商业秘密及敏感话题的情况下尽量公开，以充分发挥司法裁判的引导作用。

责任编辑：李   杨

图文编辑：杨巽迪

审核：李中原

本文刊于《苏州大学学报（法学版）》2021年第4期，第97—109页。为阅读方便，此处删去原文注释，如有媒体或其他机构转载，请注明文章出处。

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